Hiç şüphesiz ki bunun en temel amacı evlilik birliğinin de bir çeşit ortaklık olması ve ortaklardan birinin rızası dışında başkasının borcuna kefilliğin önlenmesidir.
Günümüzün ticaret hayatında bir tacirin borçlu olmasından daha doğal hiçbir şey yoktur diyebiliriz. Bu borç durumu kimi zaman can sıkıcı bir şekilde karşımıza çıksa da ticaret hayatında insanlar genellikle işlerini büyütmek için borç alırlar. Zira herkesin malumudur ki ileriye adım atmadan önce geri çekilmek gerekmektedir. Ülkemizde ise çoğu borç için kefil aranmakta, geçerli bir kefalet sözleşmesine ihtiyaç duyulmaktadır. Sadece borçlar için değil aynı zamanda yeni bir eve çıkarken bile ev sahibi kefil aramaktadır. Bu durumda borçlar kanununda tanımlanan, kefalet sözleşmesini ve kefillik esnasında “eşin rızası”nı düzenleyen maddeleri incelemekte fayda var.
Borçlar Kanunu’nun 581. maddesinde tanımlanan “Kefalet Sözleşmesi”; kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir. Böylece borçlunun borcunu ödeyecek durumda olması halinde, alacaklı kefile başvurmak suretiyle borcunu tahsil etme imkânına sahip olacaktır. Kısaca kefalet sözleşmesinin geçerlilik koşullarından bahsetmek gerekirse; kefalet yalnızca geçerli ve mevcut bir borç için söz konusu olabilir. Ancak kanunen doğmamış borçlar için de şart belirlenebilerek kefalet sözleşmesi kurulabilir. Kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için yazılı olarak yapılmalıdır ve kefilin borcun ne kadarından sorumlu olacağı belirtilmelidir. Aynı şekilde kefalet tarihi de belirtilmeli, müteselsil kefil olma durumu söz konusuysa da özellikle bunun ayrıca belirtilmesi gerekmektedir. Eğer kefalet sözleşmesinde, kefilin sorumluluğunu artıran bir değişiklik yapılırsa ve bu değişiklik kefalet sözleşmesinin yazılı şekil şartlarına uymuyorsa, değişiklik hüküm doğurmayacağından bu yönden bakıldığı zaman kefalet sözleşmesi oldukça özel bir sözleşmedir.
Asıl konumuz olan eşin rızası meselesi ise kanunda özel olarak düzenlenmiş bir hâl olarak karşımıza çıkmaktadır. 584. maddede yer alan ve “eşin rızası”nı düzenleyen hükümlere göre; eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir. Eşin vereceği bu rıza; sözleşme kurulmadan hemen önce, en geç de sözleşmenin kurulması esnasında yazılı olarak alınmalıdır. Aksi takdirde sonradan icazet verme gibi bir imkânın geçerli olmayacağını hatırlatmakta fayda vardır.
Adi kefalet sözleşmesinde olduğu gibi, eğer kefalet sözleşmesinde kefilin sorumluluğunu artıran bir düzenleme yapılıyorsa bu hususta da eşin rızasının alınması gerekmektedir. Kefilin sorumluluğunu artıran düzenlemeler kısaca; kefilin sorumlu olduğu azami borç tutarının artması ya da adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesi şeklinde tanımlanabilir. Bu haller dışında kalan değişikliklerde tekrardan eşin rızasının alınmasına gerek yoktur.
Ancak her türlü kefalet sözleşmesinde eşin rızasını almaya gerek yoktur. Örneğin; Borçlar Kanunu’nun 584. maddesine 28.03.2013 tarihinde getirilen ek fıkra ile yapılan düzenlemeye göre, ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmamaktadır.
Görüleceği üzere toplumumuzun en temel unsuru olan aile yapısının korunması adına kefalet sözleşmesinde eşin rızasının alınmasına dair bazı düzenlemeler yapılmıştır. Hiç şüphesiz ki bunun en temel amacı evlilik birliğinin de bir çeşit ortaklık olması ve ortaklardan birinin rızası dışında başkasının borcuna kefilliğin önlenmesidir. Zira aksi bir durumda kefilliğe muvafakati olmayan eşin hakkı zedelenecektir ve evlilik birliğinin temeli zarar görecektir. Böyle bir durumun önüne geçmek isteyen kanun koyucunun yapmış olduğu bu yerinde düzenleme, evlilik birliğinin ruhunu koruma yolunda önemli bir hizmette bulunmaktadır.
Avukat Başar Gündüz